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Préparation du contrat

Préparation des documents contractuels.

Processus et structure globale des contrats de PPP

Après avoir mené à bien les processus de préparation et faisabilité et de structuration du projet en PPP, le partenaire public Partenaire public Organisme ou personne morale de droit publique signataire d’un contrat de PPP. Selon la nature de la structure initiatrice du projet, il s’agira du ministre, du maire de commune, du président de Conseil départemental, ou du représentant légal de l’agence, société nationale ou établissement public. Dans le cas d’un contrat de partenariat, le partenaire public est nommé « autorité contractante ». Dans le cas d’une délégation de service public, il est appelé « autorité délégante ». a toutes les cartes en main pour mettre au point la documentation contractuelle du projet, avec l’aide de ses conseillers.

D’une manière générale, il n’existe pas de contrat de PPP « type » que le partenaire public se contenterait de compléter. Un contrat PPP est un contrat complexe qui implique d’être élaboré et rédigé en suivant une approche rigoureuse. Si le projet est financé par un bailleur de fonds, il conviendra de vérifier si ce dernier recommande un modèle de contrat.

La traduction contractuelle du partage des responsabilités et de l’affectation des risques entre les parties est fonction de la nature du contrat (DSP ou CP), de la formule de PPP choisie et des caractéristiques du projet. Elle se réalise à travers de très nombreuses dispositions du contrat et de ses annexes, portant notamment sur les obligations respectives du partenaire privé et de la personne publique pendant les phases successives du partenariat, et sur les conditions de rémunération du partenaire privé.

Le cadre contractuel d’un projet en PPP inclut le contrat principal entre les partenaires public et privé du partenariat (convention de concession, contrat de partenariat Contrat de partenariat Contrat administratif par lequel la puissance publique ou un établissement public confie au secteur privé la conception, la construction, le financement, l’entretien et la maintenance d’un ouvrage de service public, mais exclut l’exploitation du service public en tant que tel, qui demeure de la responsabilité directe de la personne publique. La différence principale avec la concession de service public est que la rémunération du partenaire privé est versée par la puissance publique indépendamment des recettes perçues sur les usagers du service, de façon similaire à un contrat de BOT. , contrat de DSP…) mais aussi d’autres accords nécessaires à la mise en œuvre du projet, comme par exemple :

  • contrat relatif à la conception et construction de l’ouvrage ;
  • contrat relatif à l’exploitation de l’ouvrage et du service ;
  • contrat d’interface entre le constructeur et l’exploitant-mainteneur ;
  • contrats de financement, y compris les contrats avec les banques de couverture ;
  • contrats d’achat d’énergie (PPA) dans le cadre d’un PPP de centrale électrique par exemple ;
  • contrats liés à des recettes annexes, dans le cas du contrat de partenariat ;
  • sûretés.

Ces différents contrats définissent les relations entre les multiples parties prenantes du projet, leurs droits et responsabilités respectifs. Cette liste n’est pas exhaustive et certains contrats sont spécifiques à un type de partenariat particulier. Dans certains contrats relatifs à la construction ou à la réalisation d’infrastructures (concession, contrat de partenariat) la maîtrise d’ouvrage est transférée à l’opérateur privé : c’est alors à ce dernier qu’il reviendra de mettre en place les contrats complémentaires nécessaires pour l’exécution du contrat principal sans intervention spécifique du partenaire public.

L’élaboration des contrats de PPP repose sur le principe de la liberté contractuelle. Cependant, dans un souci de sécurité juridique, la loi sur les contrats de partenariat impose aux rédacteurs du contrat quinze clauses obligatoires précisées à l’article 7 de la loi 2014-09. Concernant les DSP, seuls les textes sectoriels prévoient que les autorités de régulations peuvent soumettre les contrats et cahiers des charges types à respecter par l’autorité délégante Autorité délégante Organisme ou personne morale de droit publique signataire d’un contrat d’un contrat de partenariat. .

Fondamentalement, c’est la structuration définitive du projet qui permet de déduire les droits et obligations de chaque partie et de formuler les dispositions clés du contrat. Les développements suivants concernent les principales rubriques qui composent un contrat de PPP.

Objectifs de performance pour la partie privée

Le contrat principal doit spécifier clairement les résultats attendus de la part de la partie privée, à la fois en ce qui concerne les investissements à réaliser et le cas échéant, pendant la phase d’exploitation. De manière à laisser le partenaire privé identifier la solution technologique la plus efficiente, il est toujours préférable que les obligations de l’opérateur soient exprimées en termes de résultats à atteindre plutôt qu’en moyens à mettre en œuvre.

Les principaux indicateurs et objectifs de performance sont généralement développés en annexe du contrat, et, dans le cas où le partenariat porte sur la gestion d’un service public, dans un cahier des charges du service affermé ou concédé. Le contrat définit les indicateurs de performance et les mécanismes de suivi, et notamment la mise en place éventuelle d’un comité de suivi composé de membres des deux parties. Il définit également les pénalités applicables en cas de non atteinte des objectifs contractuels.

Mécanismes de rémunération de la partie privée

Le mode de rémunération du partenaire privé est une caractéristique importante des différentes options de PPP et reflète donc les choix réalisés pour la structuration du projet, en particulier en ce qui concerne le partage du risque commercial entre la personne publique et le partenaire privé. À cet égard, on peut distinguer trois grandes modalités de rémunération.

1. Paiement par les usagers : l’opérateur se rémunère directement auprès des usagers du service. Dans ce cas, le contrat doit stipuler précisément les conditions de fixation et d’évolution des tarifs (indexation annuelle, révision périodique, etc.).

2. Paiements par la personne publique, avec plusieurs modalités possibles :

3. Paiement par un client dans le cadre d’un BOT. Il s’agit de montages dans lesquels un opérateur privé est chargé par le partenaire public de réaliser et d’exploiter une infrastructure dont la production est destinée à être achetée par un tiers, public ou privé (par exemple : une centrale électrique, une usine de dessalement). Dans ce cas, le risque d’enlèvement de la production est en général transféré à l’acheteur à travers des clauses de type « utiliser ou payer ». Une particularité importante de cette modalité de rémunération, au plan juridique mais aussi pour la préparation de la transaction, doit être soulignée : le contrat dit « d’achat ferme » entre l’opérateur privé et l’acheteur est séparé du contrat principal.

Ces catégories peuvent se combiner entre elles pour s’adapter aux caractéristiques des différents secteurs et aux modèles financiers des services considérés.

Dans le cadre d’un contrat de partenariat, le titulaire du contrat pourra percevoir en sus de la rémunération versée pour l’atteinte des performances ou la disponibilité des ouvrages et/ou équipements, des recettes dites annexes et des recettes de valorisation du domaine public lorsque le contrat le permet.

Focus sur les recettes annexes

La personne publique peut autoriser l’opérateur à percevoir des recettes annexes en exploitant le domaine, les ouvrages, équipements ou biens immatériels, à l’occasion d’activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne lui porte pas préjudice. Il peut s’agir par exemple d’une utilisation alternative des ouvrages, équipements ou biens immatériels que le cocontractant Cocontractant Partie signataire d’un contrat de partenariat, qui le lie un partenaire privé à une autorité contractante aura financés et réalisés. Les recettes annexes viendront diminuer le montant de la rémunération que doit verser la personne publique à l’opérateur.

Les modifications du contrat

Les contrats de PPP sont des contrats administratifs. Ils peuvent faire l’objet de modification unilatérale par l’administration sous certaines réserves et des modifications bilatérales liées à l’imprévision.

La modification unilatérale

Le contrat précise les circonstances dans lesquelles l’administration peut imposer une modification unilatérale pour tenir compte notamment de l’évolution des besoins de la personne publique, d’innovations technologiques ou de modifications dans les conditions de financement obtenues par l’opérateur du projet.

Le contrat comporte également des dispositions définissant les circonstances pour lesquelles la personne publique peut exercer son droit d’intervention et reprendre le contrôle de tout ou partie des activités confiées au partenaire privé (remise en régie).

Les mécanismes d’ajustement

Les PPP ont des durées généralement importantes et portent sur des sujets complexes. Il est donc impossible d’anticiper l’ensemble des événements qui affecteront l’équilibre d’un PPP. Les cocontractants peuvent néanmoins prévoir certains événements affectant notoirement l’équilibre du contrat (évolution de l’inflation par exemple) et mettre au point des mécanismes d’ajustement automatiques qui apportent une certaine flexibilité aux PPP au cours de la durée d’exécution du contrat.

L’inclusion de mécanismes d’ajustement bien définis dans le contrat limite le recours à des renégociations ouvertes plus complexes et à l’issue plus incertaine, sur le fondement de la théorie de l’imprévision. Elle contribue à renforcer l’attractivité du projet en favorisant un climat de confiance et de bonne entente entre les cocontractants.

Clauses d’équilibre financier
Le concept d’équilibre financier peut être défini par la loi et/ou par le contrat lui-même. Les clauses d’équilibre financier autorisent le partenaire privé à bénéficier d’une compensation financière pour atténuer les éventuels impacts de facteurs exogènes prédéfinis sur ses revenus ou ses charges.

Ce concept s’applique essentiellement aux délégations de service public (affermage, concession, régie intéressée) et trouve sa justification principale dans l’exigence de continuité du service public. La mise en jeu de ce mécanisme est uniquement possible dans des circonstances très limitées et précises. Il s’agit essentiellement des cas de force majeure, du fait d’une décision unilatérale de l’autorité délégante et des évolutions du cadre juridique.

Révision tarifaire
Au-delà de l’indexation régulière des tarifs selon une formule fixée par le contrat, il est possible de prévoir des mécanismes de révision tarifaire, soit sur une base régulière, soit en cas de survenance d’événements particuliers, préalablement définis.
Pour concevoir et déclencher ces dispositions, il est indispensable de disposer d’un modèle financier permettant de justifier la révision des tarifs et d’en estimer l’ampleur.

Le suivi et le contrôle de l’exécution du contrat

Le contrat devra prévoir les modalités de contrôle par la personne publique de l’exécution du contrat par le titulaire. Comme évoqué précédemment, les objectifs de performance de la partie privée seront contrôlés et éventuellement sanctionnés en cas de non respect.

Il sera demandé au titulaire de fournir un rapport annuel de gestion du contrat dont certaines rubriques seront imposées par le contrat. Des rapports spécifiques pourront être requis à échéance plus rapprochée.

La partie publique effectuera également un contrôle sur le transfert direct, partiel ou total du contrat par le titulaire le cas échéant, ainsi qu’un contrôle de la stabilité de l’actionnariat de la société titulaire du contrat.

Le contrat spécifiera les éventuelles causes exonératoires au titre desquelles le titulaire du contrat n’est pas pénalisé en cas de non atteinte des objectifs de performance.

Mécanismes de règlements des litiges

L’exécution des contrats de PPP peut donner naissance à des différends d’ordre très divers, issus d’événements imprévus ou d’interprétations divergentes d’une documentation contractuelle complexe. Il est donc nécessaire de prévoir les modalités de règlement des différends.

Avant de soumettre un litige à une autorité chargée de prendre une décision contraignante, le contrat peut prévoir que les parties soumettent leur différend à différentes instances chargées de proposer une solution amiable.

  • La médiation : une tierce partie est appelée pour aider à résoudre le litige en recommandant une solution acceptable pour les parties.
  • Le recours à un panel d’experts : pour les sujets les plus techniques, le contrat peut prévoir le recours à un panel d’experts indépendants, chargés de proposer une solution aux parties.

Si les mécanismes de résolution amiable n’ont pas fonctionné, les parties devront soumettre le litige à une instance chargée de prendre une décision contraignante, imposant une solution aux parties :

  • un panel d’experts habilité (pour un litige portant sur un sujet technique) ;
  • un régulateur (dans les secteurs qui sont supervisés par un organe de régulation indépendant) ;
  • le juge national ;
  • un tribunal arbitral.

Le choix du mode de résolution des litiges fait l’objet d’une grande attention des prêteurs et des bailleurs de fonds. C’est la raison pour laquelle, pour des projets nécessitant un financement conséquent, il est fréquent de recourir à l’arbitrage international, qui est autorisé par la loi sénégalaise. À cet effet, une clause dite compromissoire déterminera dans le contrat le règlement d’arbitrage à appliquer (OHADA, CIRDI, CNUDCI, Chambre de commerce de Paris, …), la langue et le siège du tribunal arbitral.

Les clauses de règlement des différends sont particulièrement importantes et doivent faire l’objet d’une réflexion approfondie basée sur l’efficacité du dispositif et le degré de sécurité qui est offert aux cocontractants. En particulier, les clauses compromissoires doivent être rédigées par des juristes ayant une compétence reconnue dans ce domaine.

Dispositions pour la fin du contrat

Le contrat prévoit une date de fin de contrat. Il doit également définir les dispositions concernant le retour des biens, le transfert du personnel et la reprise de l’exploitation par un nouvel opérateur ou par la personne publique, en fin de contrat, tout en garantissant la continuité du service public.

Focus sur les types de biens

Les DSP (concessions) reconnaissent trois types de biens caractérisés par un régime propre :

Le contrat de PPP doit également préciser dans quelles conditions le contrat peut être résilié par l’une ou l’autre des parties.

Le contrat définit les obligations respectives des parties applicables en cas de résiliation anticipée. Ces dispositions concernent à la fois les aspects techniques, liés à la définition de l’état des biens, et les questions financières.

En particulier, la définition des indemnités dues au partenaire privé en cas de résiliation anticipée revêt une importance considérable pour les banques ayant financé le projet et devront être jugées acceptables par ces dernières. En aucun cas le mode de calcul de ces indemnités ne doit pouvoir inciter le partenaire privé à rompre définitivement le contrat en cas de mauvaise performance.

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