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POUR LES PARTENARIATS PUBLIC-PRIVÉ

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Gestion des contrats

Accompagner la mise en œuvre du projet jusqu’à son achèvement

Les projets réalisés en PPP couvrent une période longue, voire très longue (souvent plus de vingt ans) quand ils impliquent la réalisation d’investissements par l’opérateur privé amortissables sur le long terme.

En dépit d’un transfert de responsabilités et d’un certain nombre de risques à l’opérateur privé, il n’en demeure pas moins que le partenaire public Partenaire public Organisme ou personne morale de droit publique signataire d’un contrat de PPP. Selon la nature de la structure initiatrice du projet, il s’agira du ministre, du maire de commune, du président de Conseil départemental, ou du représentant légal de l’agence, société nationale ou établissement public. Dans le cas d’un contrat de partenariat, le partenaire public est nommé « autorité contractante ». Dans le cas d’une délégation de service public, il est appelé « autorité délégante ». doit s’assurer du suivi des obligations du titulaire, anticiper et gérer les changements à intervenir et superviser la fin du contrat et le sort des biens. Le partenariat entre la personne publique et l’opérateur privé couvre une période aussi longue que le projet et il est donc important que le partenaire public s’organise et reste mobilisé pendant toute la durée du contrat, et pas seulement jusqu’à sa signature ou jusqu‘à la réception des ouvrages.

Gérer et suivre les contrats et les risques

Créer des structures de gestion du contrat

En principe, le contrat aura établi des règles claires de gestion du projet qui précisent notamment la structure de communication entre le partenaire public et le partenaire privé. Si nécessaire, les parties précisent ces règles et les mettent en œuvre de manière proactive.

Pour assurer le suivi du contrat de PPP, le partenaire public crée donc en son sein une équipe de gestion du contrat qui sera l’interlocuteur permanent du partenaire privé.
Par ailleurs, le partenaire public, avec le soutien de l’Unité PPP dans tous les cas, et de la CNAPPP pour un contrat de partenariat Contrat de partenariat Contrat administratif par lequel la puissance publique ou un établissement public confie au secteur privé la conception, la construction, le financement, l’entretien et la maintenance d’un ouvrage de service public, mais exclut l’exploitation du service public en tant que tel, qui demeure de la responsabilité directe de la personne publique. La différence principale avec la concession de service public est que la rémunération du partenaire privé est versée par la puissance publique indépendamment des recettes perçues sur les usagers du service, de façon similaire à un contrat de BOT. , coordonne le rôle des différentes institutions du secteur public susceptibles d’intervenir sur certains aspects de la vie du contrat – en particulier les institutions de régulation sectorielle, le ministère des Finances ; et précise les modalités opérationnelles d’information, de communication et de décision de nature à fluidifier les relations et les prises de décision de la partie publique, ce qui influera favorablement sur la qualité du dialogue avec le partenaire privé.

Le partenaire public doit s’assurer que l’équipe de gestion du contrat dispose, sur la durée du contrat, des ressources suffisantes, des compétences nécessaires et d’un certain niveau de séniorité pour être en mesure de gérer les problèmes qui pourraient survenir durant la mise en œuvre du projet.

Participer aux instances de suivi et animer le dialogue permanent avec le partenaire privé et au sein de la partie publique

Le contrat prévoit les principales dispositions à travers lesquelles le partenaire public est informé de la situation du projet et se réunit avec le partenaire privé sur une base régulière.

Pour le maintien d’un partenariat équilibré, il est fondamental que le partenaire public s’assure du respect de ces mécanismes et y prenne toute sa part en étudiant soigneusement les informations reçues et en participant de façon active dans le suivi du projet.

Tout en jouant un rôle actif, l’équipe de gestion du partenaire public prendra soin d’éviter les intrusions dans la sphère de gestion privée du projet et n’interfèrera pas avec la gestion courante du projet par le partenaire privé.

Assurer le suivi de la matrice des risques et du plan de gestion des risques

Tout au long de la mise en œuvre du projet en PPP, le partenaire public s’assure que les risques relatifs au projet sont maîtrisés et que l’allocation des risques et des responsabilités déterminée par le contrat est bien appliquée.

Pour se faire, pendant la phase d’exécution du contrat, le partenaire public surveille les risques identifiés au stade de la structuration, afin d’anticiper les évolutions du contexte du projet qui peuvent affecter la nature ou le degré de sévérité des différents risques et de vérifier l’apparition éventuelle de nouveaux risques non prévisibles.

Le cas échéant, pour ces nouveaux risques, le partenaire public devra proposer des solutions adaptées en respectant les dispositions initiales d’allocation et de gestion spécifiées dans le contrat.

Mener des audits réguliers du contrat

Le partenaire public commandite des audits périodiques pour examiner l’état d’avancement du projet et la satisfaction des obligations du contrat par le partenaire privé, notamment en matière de :

  • performances et résultats ;
  • obligations financières (paiements par la puissance publique, évolution des tarifs) ;
  • obligations environnementales et sociales ;
  • viabilité financière du projet (gestion financière des paiements, charges, mise à disposition de financement pour la suite du projet, etc.).

Pour réaliser ces audits, l’équipe de gestion du contrat et l’auditeur peuvent s’appuyer sur plusieurs sources d’information telles que :

  • les données communiquées par l’opérateur privé dans son rapport de gestion annuel et ses rapports réguliers d’avancement et de performance ;
  • les évaluations d’experts indépendants aux stades de la construction, de la maintenance et de l’exploitation, incluant l’évaluation du niveau de satisfaction des obligations de performance et des normes de service fixées dans le contrat ;
  • les retours des usagers sur la qualité du service.

Ces audits peuvent également permettre au partenaire public d’identifier les risques de conflits potentiels à un stade précoce, et donc de décider des mesures propres à les prévenir.

Anticiper et gérer le changement

Mécanismes d’ajustement

Le contrat préparé en amont de la transaction et finalisé dans le cadre de cette dernière comprend des clauses spécifiques relatives aux mécanismes d’ajustement. Ces dispositions sont un élément essentiel de flexibilité et un outil primordial pour la gestion du changement.

Renégociation d’un contrat PPP

La renégociation d’un contrat correspond à la modification de dispositions contractuelles en dehors des mécanismes d’ajustement initialement prévus. De nombreux facteurs, non couverts par les mécanismes d’ajustement contractuels, peuvent être à l’origine d’une renégociation, notamment :

  • l’évolution politique du pays ;
  • de mauvaises prévisions dues notamment à une mauvaise détermination des besoins du partenaire public et à un manque initial de données commerciales ainsi que d’informations sur les actifs existants et la situation actuelle sur le terrain ;
  • une évolution de la situation rendant obsolète le montage commercial et financier du PPP, généralement complexe et à long terme dans des secteurs qui sont souvent fortement réglementés.

La renégociation d’un contrat est relativement fréquente en raison de la nature même des PPP, qui sont la plupart du temps des projets complexes de long terme, ayant généralement de fortes implications sur la vie politique, économique et sociale de la société dans laquelle ils s’insèrent.

Elle ne doit pas être intrinsèquement considérée comme un échec dans la mise en œuvre du projet. Elle constitue une opportunité d’ajuster le contrat de PPP aux nouvelles circonstances qui apparaissent au cours de la mise en œuvre du projet, de permettre aux partenaires de s’adapter à des changements inattendus et de satisfaire au mieux les exigences du projet et du public.

Renégocier un contrat de PPP demeure néanmoins un processus délicat, qui doit être géré en toute transparence. Dans tous les cas, elle est réalisée sur la base d’un audit complet préalable. Le processus doit faire l’objet d’une bonne communication. Les changements induits par la renégociation doivent également être anticipés par le gouvernement. Par exemple, une réduction des normes de service ou une augmentation des coûts du service peuvent avoir des conséquences importantes sur les usagers les plus vulnérables du service tels que les ménages pauvres. Il faut donc veiller à ce que la renégociation du contrat soit opérée de manière à ne pas avoir un impact négatif sur les usagers, ni susciter l’opposition de la société civile et des pouvoirs publics au projet, voire à des projets ultérieurs de participation du secteur privé Participation du secteur privé Tout accord entre la puissance publique et un ou plusieurs partenaire(s) privé(s), visant à mettre à contribution les ressources et/ou l’expertise de ce(s) dernier(s) pour la fourniture de services et/ou d’infrastructures d’intérêt public, avec l’objectif final d’atteindre un niveau d’extension et de qualité du service public conforme aux attentes des autorités publiques. dans la gestion des infrastructures.

De ce fait, la renégociation d’un contrat nécessite une préparation soigneuse. Pour mener à bien le processus, le partenaire public s’entoure de conseillers spécialisés (juristes, médiateurs, communicants), qui l’aident à établir une stratégie de renégociation et de communication qui répond à des objectifs précis.

Gestion des litiges

Un litige survient lorsqu’une partie considère que l’autre partie n’a pas rempli une obligation contractuelle, tandis que cette dernière conteste la substance de ses obligations contractuelles ou la solution à apporter pour remédier à la situation.

Dans l’optique de préserver la relation entre les parties, il est en général recommandé d’intervenir rapidement et d’avoir recours aux processus de résolution non juridictionnels des conflits : recours à l’expertise ou à la médiation. Ces dispositifs non juridictionnels peuvent être prévus dans le contrat de PPP. Mettre en œuvre des processus trop lourds et inappropriés de gestion des litiges peut avoir des conséquences dommageables pour l’entente entre les partenaires et l’évolution de leur relation sur le long terme. Les parties peuvent ainsi avoir recours à des expertises indépendantes ou désigner un médiateur chargé de faire comprendre à chacune des parties la position de l’autre et de faciliter l’identification d’un compromis.

S’il n’est pas possible de régler les conflits de manière non juridictionnelle, il conviendra de s’appuyer sur les mécanismes de gestion juridictionnels spécifiés dans le contrat de PPP : le recours aux tribunaux sénégalais compétents en matière administrative ou l’arbitrage national ou international.

De manière générale, le choix de la méthode de gestion des litiges peut s’avérer fondamental pour la suite du projet et l’équilibre de la relation entre les parties. Or ces décisions sont parfois instrumentalisées pour des raisons politiques ou des considérations électorales, au détriment de l’intérêt public. Afin d’éviter ce genre de situations, le partenaire public peut généralement parvenir à minimiser le coût de gestion des litiges pour le projet et la société dans son ensemble en s’efforçant d’appliquer les quelques principes simples énoncés ci-dessous :

  • intervenir rapidement lorsque les conflits se font jour ;
  • s’appuyer sur des équipes disposant des compétences et évoluant au niveau de décision approprié pour résoudre les conflits ;
  • suivre les mécanismes de gestion des litiges spécifiés dans le contrat ;
  • s’attacher à trouver des solutions gagnant-gagnant, prenant en compte l’intérêt public au sens large, ainsi que les intérêts des parties ;
  • résoudre les conflits au niveau le plus bas possible et les faire remonter si les problèmes ne parviennent pas à être résolus.

Superviser la fin du contrat et le retour des biens

À l’expiration normale ou anticipée du contrat, le partenaire public doit superviser la phase de sortie de l’opérateur privé du projet. Cette étape ultime du cycle de projet en PPP consiste principalement à évaluer les conditions de sortie de l’opérateur privé du projet et notamment à organiser le transfert des actifs qui doivent revenir au partenaire public.

L’enjeu majeur porte sur la question de la reprise des ouvrages, des équipements et/ou du service par la puissance publique ou de l’organisation d’une nouvelle consultation pour sélectionner un nouveau partenaire privé.

Stratégies de sortie du projet

Le partenaire public élabore des stratégies de sortie du projet adaptées au contrat et à la situation rencontrée lors de la fin du projet. Dans la mesure du possible, ce travail sera mené par anticipation :

  • au moins un an avant l’expiration du contrat dans de cadre de PPP ne portant que sur la gestion d’un service public ;
  • plus généralement de l’ordre de trois ans avant l’expiration du contrat dans le cadre d’un PPP englobant le développement et la gestion d’ouvrages. Il s’agira de s’assurer que le partenaire privé respecte ses engagements en termes de renouvellement et d’état de fonctionnement des ouvrages.

Le partenaire public doit anticiper le positionnement et les responsabilités des parties prenantes dans le processus de sortie du projet. Il devra notamment traiter :

  • le transfert des actifs, avec paiement, sans paiement ;
  • l’application d’éventuelles pénalités à l’opérateur pour non respect de ses engagements portant sur l’état des ouvrages au terme du contrat ;
  • la mainlevée des garanties fournies par l’opérateur le cas échéant.

En outre, le partenaire public veillera à organiser la procédure de mise en concurrence pour le renouvellement du contrat tout en garantissant la continuité du service public.
En cas de résiliation anticipée, le partenaire public devra réagir rapidement pour traiter ces différents points. De plus, il devra prendre en compte les éventuelles indemnités dues au titulaire du contrat en fonction des dispositions du contrat et des circonstances de résiliation.

Retour des biens

Le partenaire public et le partenaire privé suivent les dispositions établies dans le régime de retour des biens du contrat de PPP pour effectuer cette transition. Le régime de retour de biens peut notamment spécifier :

  • un niveau de performance/durée de vie restante pour chacun des actifs à expiration du contrat ;
  • les modes d’évaluation de ces actifs ;
  • si un paiement doit être effectué au moment de la cession d’actifs, comment il sera calculé et réalisé.

Une des tâches principales de l’autorité contractante Autorité contractante Organisme ou personne morale de droit publique signataire d’un contrat d’un contrat de partenariat. en fin de projet consiste à identifier les actifs à transférer, à les évaluer et à assurer le suivi de leur transfert à la puissance publique. Les différents types de biens font l’objet de traitements différenciés.

À l’expiration de la convention, les biens de retour amortis au cours de l’exécution du contrat font nécessairement retour à celle-ci gratuitement.

Dans certains cas particuliers, le contrat peut prévoir un paiement du partenaire public au délégataire Délégataire Personne publique ou privée, partie signataire d’un contrat de délégation de service public, à qui une autorité délégante confie la gestion d’un service public, et éventuellement la construction d’infrastructures liées à ce service.  :

  • lorsque de nouveaux actifs sont construits en cours d’exécution du projet (par exemple suite à un évènement extraordinaire) et qu’ils n’ont pu être totalement amortis ;
  • dans les cas où les actifs ont une vie particulièrement longue en comparaison des termes du contrat de PPP.

En ce qui concerne les biens de reprise, les actifs non amortis seront en règle générale repris par le partenaire public à leur valeur nette comptable. Enfin, la valeur de rachat des biens propres doit être négociée avec le partenaire privé.

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